La NCA est présentée comme un outil destiné à mieux lutter contre le crime organisé et la criminalité financière. À partir de quel moment une concentration aussi importante de pouvoirs d’enquête, de surveillance et de récupération d’avoirs peut-elle devenir problématique dans une démocratie?
DAVE KISSOONDOYAL : Je ne pense pas que le problème réside dans le fait qu’une agence dispose de pouvoirs importants. Une institution chargée de combattre la criminalité financière sophistiquée, la cybercriminalité et le crime organisé doit nécessairement disposer de moyens sérieux. Le problème commence lorsque plusieurs pouvoirs très intrusifs sont concentrés dans une même institution sans séparation suffisante entre celui qui enquête, celui qui autorise l’intrusion et celui qui contrôle ensuite la légalité de l’action. Le projet initial permet, par exemple, à la NCA de reprendre certaines enquêtes de la police et prévoit que la NCA, son Director-General et ses investigative officers puissent, avec les adaptations nécessaires, exercer des pouvoirs attribués par d’autres lois à la police, au Commissaire de Police ou aux policiers. The National Crime Agency Bill prévoit également, à la clause 43, que le Director General puisse lui-même émettre un mandat pour perquisitionner des locaux ordinaires. C’est précisément pour cette raison que ma proposition ne supprime pas ces outils d’enquête, mais introduit une séparation des fonctions et des contrôles indépendants. Pour les mesures les plus intrusives, je propose que l’autorisation vienne d’un Judge in Chambers, sur la base de critères de nécessité, de proportionnalité et de motifs raisonnables. Pour moi, la question démocratique n’est donc pas : la NCA a-t-elle beaucoup de pouvoirs ? La vraie question est : qui contrôle l’exercice de ces pouvoirs et quels recours existent lorsqu’ils sont mal utilisés ?
AURÉLIEN OUDIN : La lutte contre le crime organisé, le blanchiment, la cybercriminalité et les réseaux financiers criminels exige incontestablement des moyens modernes et efficaces. Mais dans un État de droit, l’efficacité ne saurait constituer à elle seule une justification à la concentration des pouvoirs. La limite est franchie lorsqu’une même institution peut accumuler des fonctions d’enquête, d’arrestation, de surveillance, d’interception, de renseignement et de récupération d’avoirs sans contre-pouvoirs suffisamment indépendants. Or, la NCA est appelée à devenir la «lead investigative agency» pour les crimes financiers, la cybercriminalité et les crimes graves, complexes et organisés. Le dispositif prévoit notamment des pouvoirs d’arrestation, de perquisition et de saisie, d’accès à certaines données, de surveillance et, sous certaines conditions, d’interception. Le problème n’est donc pas qu’une agence soit puissante. Le véritable problème est de savoir qui contrôle celui qui détient cette puissance, comment ce contrôle s’exerce et devant qui cette institution doit rendre des comptes. Une démocratie solide ne repose jamais sur la seule bonne foi de ceux qui exercent le pouvoir aujourd’hui. Elle construit des institutions suffisamment robustes pour résister également aux abus éventuels de ceux qui exerceront le pouvoir demain.
Quels garde-fous vous paraissent indispensables ?
DAVE KISSOONDOYAL : J’en vois plusieurs qui doivent fonctionner ensemble. D’abord, une indépendance opérationnelle clairement inscrite dans la loi, afin qu’aucun ministre, responsable politique ou autre personne ne puisse décider qui doit être enquêté ou quelle conclusion une enquête doit atteindre. Ensuite, un processus de nomination du Director General ouvert, transparent et fondé sur le mérite. Dans ma clause 19, l’Interim Director-General peut parfaitement poser sa candidature à la fonction permanente, mais il n’y accède pas automatiquement. Le permanent DG est nommé après un véritable processus de sélection, avec des critères publiés et un mécanisme indépendant de révocation. Il faut également une autorisation judiciaire préalable pour les pouvoirs les plus intrusifs, la protection contre l’auto-incrimination et du legal professional privilege, des règles strictes pour les données personnelles, des journaux d’audit, des contrôles indépendants, des mécanismes de plainte et des voies de recours. Enfin, les rôles constitutionnels existants doivent être préservés : celui du Commissaire de Police pour la Police et celui du DPP pour les poursuites. L’indépendance constitutionnelle du DPP dans l’exercice de ses pouvoirs de poursuite est expressément protégée par la section 72 de la Constitution. Un garde-fou n’est donc pas une seule clause. C’est une architecture de contrôles qui empêche qu’un même centre de pouvoir puisse enquêter, autoriser, surveiller, poursuivre et se contrôler lui-même.
AURÉLIEN OUDIN : Je considère que cinq garanties sont essentielles. Premièrement, une véritable indépendance du Directeur général de la NCA, aussi bien dans sa nomination que dans l’exercice de ses fonctions et sa révocation. Deuxièmement, un contrôle judiciaire préalable et effectif pour les mesures les plus intrusives : interceptions, surveillance intrusive, accès à certaines données, perquisitions et autres atteintes graves à la vie privée. Le projet prévoit déjà l’intervention d’un Judge in Chambers pour plusieurs techniques particulièrement intrusives ; cette garantie doit être préservée et suffisamment exigeante. Troisièmement, un contrôle parlementaire permanent et multipartite. Cette question est d’ailleurs très actuelle : le comité parlementaire consacré à la FCC a récemment demandé que le projet soit amendé afin de maintenir un mécanisme de contrôle parlementaire pour la future structure. Quatrièmement, des mécanismes indépendants permettant de recevoir et d’examiner les plaintes concernant les abus de pouvoir de la NCA. Enfin, des règles strictes sur la conservation, l’utilisation, le partage et la destruction des informations obtenues au cours d’une enquête. Plus les pouvoirs accordés sont exceptionnels, plus le contrôle doit être exceptionnellement rigoureux.
Le projet prévoit une nouvelle relation entre la NCA et la Police, notamment autour de la conduite de certaines enquêtes. Selon vous, existe-t-il un empiètement sur les prérogatives du Commissaire de police ?
DAVE KISSOONDOYAL: Je serais prudent avant d’affirmer juridiquement qu’il y a nécessairement un empiètement constitutionnel ; cette question, si elle se posait, relèverait en définitive de l’interprétation des juridictions. Mais je considère qu’il existe dans le texte circulé une zone de chevauchement qui mérite d’être beaucoup mieux encadrée. La section 71 de la Constitution prévoit que la Police Force est sous le commandement du Commissaire de Police et que celui-ci est responsable de l’utilisation et du contrôle opérationnel de la force, sous réserve des orientations générales de politique prévues par la Constitution. Or, la clause 38 du projet initial prévoit notamment que la NCA puisse reprendre une enquête menée par la Police et, plus largement, que la NCA puisse exercer certains pouvoirs conférés à la Police ou au Commissaire de Police par d’autres lois. J’ai donc réécrit cette relation. Dans ma clause 38, la NCA ne peut reprendre une enquête légalement conduite par la police que si le Commissaire de Police y consent par écrit, ou si une loi prévoit expressément le transfert. À défaut d’accord, les deux institutions peuvent mener des enquêtes coordonnées ou parallèles dans leurs compétences respectives. Et dans ma clause 64, l’Operational Protocol ne peut ni augmenter ni diminuer les pouvoirs constitutionnels ou statutaires du Commissaire de Police, du DPP ou d’une autre autorité indépendante. Une agence ne peut pas non plus, par simple protocole administratif, diriger une autre agence dans une fonction que la loi lui confie indépendamment. Je veux de la coopération entre la NCA et la Police, mais coopération ne doit pas signifier subordination.
AURÉLIEN OUDIN : C’est, à mon sens, l’une des questions constitutionnelles les plus sérieuses soulevées par cette réforme. La section 71 de la Constitution organise la fonction du Commissaire de police. Or, le projet d’amendement introduit notamment une section 71A(4) permettant au Directeur général de la NCA, dans les conditions qui seront prescrites, de référer une enquête au Commissaire de police, d’effectuer une enquête conjointe avec lui mais également de reprendre une enquête menée par la police. Cette disposition a précisément suscité un débat juridique sur l’étendue respective des pouvoirs du Directeur général et du Commissaire. Il faut donc poser une question institutionnelle très simple : si le Commissaire de police dirige une enquête et qu’une autre autorité peut légalement la lui retirer, où commence et où s’arrête l’indépendance opérationnelle du Commissaire de police ? Je serais néanmoins prudent avec l’affirmation selon laquelle la police «perd carrément son indépendance». Juridiquement, c’est précisément ce que le débat constitutionnel devra déterminer. Mais il existe suffisamment d’éléments dans le projet pour justifier une inquiétude sérieuse quant à une possible réduction de l’autonomie opérationnelle de la police dans les matières relevant de la NCA. La coopération entre institutions est souhaitable. La subordination de fait d’une institution constitutionnelle à une autre structure d’enquête serait une question entièrement différente. Un Operational Protocol et un Inter-Agency Coordination Board sont justement envisagés pour organiser les rapports entre la NCA, la police et les autres organismes d’enquête. Ces mécanismes devraient définir très précisément les frontières institutionnelles plutôt que laisser subsister des zones grises.
Les pouvoirs de surveillance et d’interception prévus par le texte suscitent des inquiétudes concernant la vie privée et le contrôle judiciaire. Concrètement, quelles protections devrait avoir un citoyen, pas forcément un suspect, qui se retrouve dans le viseur d’une enquête ?
DAVE KISSOONDOYAL : C’est probablement l’un des domaines où la précision de la loi est la plus importante. Un citoyen ne devrait jamais être soumis à une interception simplement parce qu’il est vaguement lié à une personne faisant l’objet d’une enquête. Il faut un objectif précis, des motifs raisonnables, une mesure ciblée, la nécessité, la proportionnalité et un contrôle indépendant. Dans ma clause 50, l’interception du contenu des communications nécessite une demande sous affidavit devant un Judge in Chambers. Le juge doit notamment être convaincu qu’il existe des motifs raisonnables de soupçonner une infraction déterminée, que les données auront une valeur substantielle pour l’enquête, que l’interception est nécessaire et proportionnée et que des moyens moins intrusifs ne permettraient pas raisonnablement d’atteindre l’objectif. J’ai appliqué la même philosophie à la surveillance intrusive, aux covert human intelligence sources et à l’equipment interference. Dans ma clause 54, une autorisation judiciaire est nécessaire, l’ordre doit être ciblé et limité dans le temps, et le juge doit tenir compte des personnes qui ne sont pas elles-mêmes sous enquête ainsi que des informations légalement privilégiées. J’ai également prévu des limites contre l’accès massif ou indiscriminé, la conservation inutile d’informations incidentelles et l’exploitation de données sans rapport avec l’objectif autorisé. Cela rejoint d’ailleurs la logique du Data Protection Act 2017, dont l’objectif officiel est notamment de protéger la vie privée et de renforcer le contrôle des personnes sur leurs données personnelles. Même la National Flagging Database ne devrait pas devenir une présomption de culpabilité. Dans ma proposition, une inscription ou un marker ne constitue pas en soi une preuve de culpabilité et ne peut pas, à lui seul, justifier une arrestation, une perquisition, une saisie ou une interception. Les entrées doivent être réexaminées au moins tous les six mois et supprimées lorsqu’elles ne sont plus justifiées.
AURÉLIEN OUDIN : Le projet prévoit notamment la préservation de données, la collecte en temps réel de traffic data, l’interception de communications ainsi que différentes formes de surveillance. Pour les techniques les plus intrusives, l’autorisation d’un Judge in Chambers est prévue. Mais une autorisation judiciaire ne doit jamais devenir une simple formalité. Le juge devrait être convaincu de l’existence de motifs raisonnables, de la nécessité de la mesure et surtout de sa proportionnalité. Il devrait également exister une durée strictement limitée, une obligation de destruction des données sans rapport avec une infraction, une protection particulière des communications couvertes par le legal professional privilege et un recours effectif lorsqu’une surveillance a été illégale. Parce qu’une personne surveillée n’est pas nécessairement coupable. Dans un État de droit, être suspecté ne signifie jamais perdre ses droits fondamentaux.
Peut-on avoir une agence très puissante sans qu’elle puisse être influencée par le pouvoir politique ?
DAVE KISSOONDOYAL: Aucune phrase dans une loi ne peut garantir à elle seule qu’une institution ne subira jamais de pression. Ce que la loi peut faire, en revanche, c’est rendre l’ingérence beaucoup plus difficile, visible et contestable. C’est pourquoi ma proposition agit à plusieurs niveaux. J’inscris d’abord directement dans la loi que la NCA est indépendante dans l’ouverture, la conduite et la clôture d’une enquête et qu’aucun ministre, political office-holder ou autre personne ne peut lui dicter l’identité d’une personne à enquêter ou le résultat d’une enquête. Ensuite, je modifie le mode de nomination du Director General. Je propose un processus ouvert, transparent et fondé sur le mérite, avec l’intervention de l’Independent Advisory Panel, et non une automaticité entre le poste intérimaire et le poste permanent. J’ai également renforcé le Governance Advisory Board avec des membres indépendants. Mais je lui interdis parallèlement de choisir une cible, de suspendre ou d’arrêter une enquête particulière, ou de dicter son résultat. Sa fonction est la gouvernance et le contrôle institutionnel, pas la direction des dossiers individuels. Enfin, les décisions de poursuite restent entre les mains du DPP. Dans mes clauses 58 et 59, la NCA transmet son dossier mais sa recommandation n’est pas contraignante. Les décisions de poursuivre, modifier ou abandonner une poursuite restent sous l’autorité du DPP. L’indépendance ne vient donc pas d’une déclaration d’intention. Elle vient de la dispersion institutionnelle du pouvoir.
AURÉLIEN OUDIN : Oui, mais uniquement si son architecture institutionnelle rend cette influence extrêmement difficile. Le dispositif proposé comprend un Independent Advisory Panel et prévoit que le Directeur général soit normalement nommé par le Président sur recommandation de ce Panel après consultation du Premier ministre et du Leader of the Opposition. Des garanties concernant la durée du mandat et la révocation sont également envisagées. Cependant, une attention particulière doit être portée aux dispositions transitoires concernant le premier Directeur général, dont la procédure de nomination diffère du régime permanent et a déjà suscité des interrogations publiques sur l’indépendance institutionnelle. L’indépendance ne doit pas seulement être proclamée dans une loi. Elle doit être visible dans la nomination, le financement, les enquêtes, les décisions opérationnelles et la reddition des comptes. Maurice connaît déjà un débat récurrent sur la proximité réelle ou supposée entre certaines institutions et le pouvoir politique. Créer une institution encore plus puissante sans verrouiller juridiquement son indépendance ne ferait que déplacer le problème au lieu de le résoudre. La NCA doit pouvoir enquêter avec exactement la même liberté lorsqu’un dossier concerne un simple citoyen, un homme d’affaires influent, un haut fonctionnaire ou une personnalité politique.
Si vous deviez identifier aujourd’hui trois dispositions du projet qui vous préoccupent particulièrement, lesquelles seraient-elles et pourquoi ? Et quelles modifications faudrait-il apporter pour éviter que la NCA ne devienne, selon l’expression utilisée dans le débat, une « super-police» ?
DAVE KISSOONDOYAL : Je n’utiliserais pas moi-même le terme «super-police» comme une qualification juridique. Je comprends cependant l’inquiétude que cette expression cherche à résumer : qu’une même institution puisse accumuler de très nombreux pouvoirs sans séparation suffisamment claire entre enquête, autorisation, contrôle et poursuite. Sans établir un classement entre les dispositions, trois ensembles de clauses illustrent particulièrement la logique de mes amendements. Le premier est la clause 38 et la relation entre la NCA et la Police. Le texte initial permet à la NCA de reprendre une enquête de la Police et lui ouvre également, avec des «modifications et adaptations» , l’accès à des pouvoirs attribués par d’autres lois à la police et au Commissaire de Police. J’ai remplacé cette logique par une règle plus précise : consentement écrit du Commissaire de Police pour un transfert, sauf disposition législative expresse, possibilité d’enquêtes parallèles et interdiction pour la NCA de diriger le Commissaire dans l’exercice de ses fonctions propres. Le deuxième concerne les pouvoirs de perquisition, d’interception et de surveillance. Dans le texte initial, la clause 43 permet au Director-General d’émettre lui-même certains mandats de perquisition. Ma proposition transfère cette autorisation à un Judge in Chambers et applique la même philosophie aux interceptions et aux techniques de surveillance les plus intrusives : motifs raisonnables, ciblage, nécessité, proportionnalité, durée limitée et examen des solutions moins intrusives. Le troisième concerne la National Flagging Database. Je reconnais son utilité pour éviter la duplication des enquêtes et faciliter la coordination, mais elle ne doit pas devenir un registre général de personnes «intéressantes» pour l’État. Dans ma proposition, chaque entrée doit avoir une justification écrite et une finalité déterminée. Une personne ne peut pas être inscrite simplement en raison d’une opinion politique licite, d’une activité journalistique, de sa représentation par un avocat, d’un whistleblowing, d’une plainte contre une autorité publique ou de l’exercice d’un droit constitutionnel. Une entrée n’est pas une preuve de culpabilité, les accès sont journalisés et les données font l’objet de réexamens et d’audits indépendants. Pour moi, c’est ainsi qu’on évite la concentration excessive : on ne prive pas l’agence des moyens de combattre le crime ; on définit qui peut utiliser ces moyens, dans quelles circonstances, avec quelle autorisation, pendant combien de temps et sous quel contrôle. C’est finalement le fil conducteur de l’ensemble de mes propositions : une NCA forte dans ses capacités d’enquête, mais encadrée par une loi forte dans ses garanties.
AURÉLIEN OUDIN : Premièrement : le pouvoir de reprendre certaines enquêtes de la police. C’est une disposition particulièrement sensible en raison de la place constitutionnelle du Commissaire de police. Il faudrait définir de manière extrêmement précise les circonstances objectives permettant un transfert d’enquête, prévoir une procédure écrite et traçable et éviter qu’un dossier puisse changer de mains sur la base de considérations étrangères à l’enquête. Deuxièmement : les pouvoirs de surveillance et d’interception. La surveillance intrusive, les sources humaines clandestines et certaines interceptions nécessitent l’intervention du Judge in Chambers, ce qui constitue un garde-fou important. Mais le contrôle doit porter non seulement sur l’autorisation initiale, mais également sur la durée, le renouvellement, l’exploitation et la destruction des informations recueillies. Troisièmement : la concentration des pouvoirs. Lorsque la même agence possède des capacités de renseignement, d’enquête, d’arrestation, de surveillance et intervient parallèlement dans une architecture permettant la récupération d’avoirs, le contrôle externe devient fondamental. Le projet confirme que la NCA disposera notamment de pouvoirs d’arrestation et de techniques d’enquête très étendues. Il faudrait donc renforcer expressément le contrôle parlementaire, judiciaire et institutionnel, ainsi que la transparence des statistiques et des rapports annuels, tout en préservant naturellement le secret nécessaire aux enquêtes en cours. Je ne crois pas que le véritable débat soit de choisir entre une NCA forte et une police forte. Maurice a besoin des deux. Ce que nous devons absolument éviter, c’est de renforcer une institution en affaiblissant une autre, particulièrement lorsqu’il s’agit de l’autonomie institutionnelle du Commissaire de police. La criminalité organisée évolue et l’État doit disposer des moyens nécessaires pour lui répondre. Mais la réponse à une criminalité plus sophistiquée ne peut pas être une diminution des garanties démocratiques. Nous devons surtout tirer les enseignements de notre propre histoire institutionnelle. Les accusations d’ingérence politique dans les institutions chargées des enquêtes ont traversé différents gouvernements. La solution ne peut donc pas dépendre de la personnalité du gouvernement du jour. Une bonne loi n’est pas celle qui fonctionne uniquement lorsque les bonnes personnes détiennent le pouvoir. Une bonne loi est celle qui protège la République même lorsque les mauvaises personnes pourraient un jour le détenir. C’est pourquoi la NCA peut être dotée de moyens considérables pour combattre le crime organisé, mais elle doit simultanément être entourée de contre-pouvoirs tout aussi considérables. Autrement, le risque est précisément celui dénoncé dans le débat actuel : qu’au lieu d’une agence spécialisée venant renforcer notre architecture de sécurité, nous créions progressivement une « super-police » concentrant des pouvoirs que notre système constitutionnel avait jusqu’ici choisi de répartir entre plusieurs institutions.
CONSOLIDATED PROPOSED LEGISLATIVE TEXT Prepared by Dave Kissoondoyal
Bérenger demande au gouvernement de «prendre son temps»
«Nous sommes contre la Financial Crimes Commission, il faut la remplacer, mais pas par quelque chose de pire.» Paul Bérenger a donné le ton, ce samedi 3 octobre, lors de la conférence de presse du Fron Militan Progresis (FMP), consacrée notamment au projet de National Crime Agency (NCA). La principale inquiétude du porte-parole du FMP concerne le rapport entre la future agence et le Commissaire de police : «Dans notre Constitution, il y a le Commissaire de Police et tou zafer tonb anba li. Il faut maintenir l’autorité de ce poste constitutionnel. Sinon le Directeur général de la NCA kapav tir ninport ki lanket ar CP. C’est très, très dangereux.» Pour Bérenger, la solution passerait plutôt par la création d’un National Police Service (NPS) qui intégrerait la NCA et permettrait, selon lui, de consolider l’autorité du Commissaire de police. Au Royaume-Uni, a-t-il expliqué, le gouvernement travailliste prévoit de créer un NPS qui doit progressivement regrouper des capacités nationales de lutte contre la criminalité grave et organisée. Autre point vivement contesté : la nomination du premier Directeur général. Bérenger estime que le dispositif prévu, notamment la nomination intérimaire par le Premier ministre, risque de créer une dépendance politique : «Ça le met totalement sous contrôle politique du Premier ministre, c’est dangereux et inacceptable.» Il demande donc au gouvernement de ne pas précipiter le vote : «Pran letan etidie li bien ! Rann enn servis pei !» Pour le porte-parole du FMP, «il n’y a pas de rush» et le projet doit encore être revu avant d’aller de l’avant. Bérenger estime que la réforme devrait s’inscrire dans une réflexion plus large sur le law and order à Maurice. «Dan pei ena enn gro problem Law and Order e la pe al kass lotorite CP». Enfin, il lie cette réforme à une critique plus politique du gouvernement : selon lui, Navin Ramgoolam ne devrait pas porter une loi qu’il considère comme aussi fondamentale car «dimounn nepli fer li konfians». Sa proposition : un nouveau Premier ministre et un nouveau Commissaire de police, avant de réfléchir à un «NPS à la mauricienne qui va intégrer la NCA».